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企业反腐败合规的价值与国家—企业合作反腐的推动

2018-12-15 09:46 来源:法制日报 参与互动 
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  企业反腐败合规的价值与国家—企业合作反腐的推动

  □ 张远煌

  一、企业反腐败合规作为国际社会反腐败新的刑事政策运动,最近10年来蓬勃发展,呈现出方兴未艾的趋势

  反腐败合规:通过立法将“企业是否有效预防职员腐败行为”与刑事责任联系起来,作为判定企业刑事责任的要素,促使企业履行预防腐败社会责任的制度和机制。

  如西班牙2014《司法组织法》第31条明确规定了企业的预防责任:企业在如下两种情况下,因他人行为应承担刑事责任:一是其法定代理人为了企业利益实施的罪行;二是经前款人员授权的个人,由于授权者未能够履行应尽的监督、管理和控制职责,该个人在履行公司职责中实施的有关犯罪行为。 

  据我们初步统计,除了国际级区域性组织外,目前全球有超过30个以上的主要家国家和地区,在其刑事立法中明确规定了企业反腐败的合规义务。这方面的最新进展,就是专门的反腐败合规不断出台:以英国《2010反贿赂法》和法国2016年的《萨宾II法案》为代表。为了增强商业组织的自律,从企业内部阻断腐败犯罪的诱因,实现源头预防,英国《2010反贿赂法》增设立“商业组织预防贿赂失职罪”。据此,任何商业组织,凡未能有效阻止内部人员行贿,即不能证明已构建充分合规程序,足以有效预防其员工为该组织获取或保有业务优势而行贿的,就成立此罪。法国2016年的《萨宾II法案》(2017年6月生效实施。)强制要求大企业必须制定防止法国境内或境外的腐败行为守则并保障其执行。如果企业或高管未能尽其预防腐败的义务,高管和企业将面临严厉处罚;同时,企业一旦被认定为未能有效预防腐败,将被判处在法国反腐败局(AFA)最长5年的监管下,建立反腐败内控机制,由此产生的监管费用全部由受监管公司承担。

  二、企业反腐败合规的科学性与正当性根据何在

  全球范围内企业反腐败合规立法的发展立法,体现了怎样的政策导向?或者说,科以企业自主预防腐败的刑事义务,如果不是国家专断意志的体现,其科学性与公正性何在?  对于有反腐败合规的价值,可以从以下几个加以分析:

  其一,在刑事政策层面,以反腐败合规作为抓手和纽带,正在前所未有地推动着人类期盼已久的“预防与惩治兼顾、预防为主”的科学治理模式的形成。这种新的反腐败模式,较之传统反腐败模式有三大突出特征:首先,在政策观念上,反腐败合规将反腐败视为社会公共事务,而不是国家的专属事务,强调公共部门与私营部门反腐败的协调推进以及国家与企业合作反腐,从而可以制度化地聚集社会各方力量共同治理腐败。其次,在制度设计,反腐败合规通过将企业主动采取措施预防腐败行为发生的道德倡导提升至刑法义务的高度,使长期以来停留于头口上的“预防胜于打击”的政策倡导落到实处,真正实现对腐败现象的源头治理,同时强调执法的零容忍,可以切实提升反腐败的实际成效。再次,反腐败合规在运行机制上,强调在制度安排下国家与企业之间的良性互动:一方面,国家基于保障企业健康发展和促进经济社会平稳发展的需要,对企业提出其能所能及的反腐败的基本要求,另一方面,企业基于自身可持续发展的内生性需求,积极满足立法的期待,建立了腐败风险内控机制,此时即使仍然发生了腐败犯罪,企业也可以获得刑事上的优待:从免除企业刑事责任到对企业处罚的从轻、减轻,十分有利于避免传统刑事责任追究对企业的破坏性打击。

  尤其对我国而言,大力推行反腐败合规,有助于克服反腐败斗争过程存在的下述缺陷和不足,促进反腐败在法治轨道上不断深入发展。而反腐败合规的价值取向、政策导向、实施路径与具体措施决定了,可以有效克服传统反腐败的上述种种缺陷。这正是反腐败的科学性所在。

  其二,在立法上设定企业预防腐败的义务,因具有强大正具功能,可以形成国家与企业共赢局面,因此获得了充分的正当性与必要性。

  一是立于国家立场,可以从根本上消减传统的以刑事制裁为特征的外部控制成本高、效率低的结构性矛盾。对于发生于企业内部的腐败行为,国家的监管与刑事追诉一直以来很难介入,并且效率低下。尤其大企业商业活动复杂、业务范围广泛,更增加这种介入的难度,通过推进企业反腐败合规,推动由国家的外部监管向企业的内部监管转移,促使企业形成腐败自我预防的内控机制,借助于企业内部对腐败行为的监督、举报、调查,可以节约国家外部监督的成本,提高刑事追诉的效率。同时,反腐败合规,利于减少企业家腐败犯罪,充分发挥企业家的才干,避免稀缺管理资源内耗。

  二是立于企业立场,反腐败合规可以更好实现企业利益最大化的经济目标,是企业和企业管理者深层的自我发展与自我实现诉求。

  首先,实行反腐败合规计划,可以避免企业和企业高管遭受腐败犯罪的颠覆性打击。企业在追求经济利益的过程中,如果因腐败引发刑事责任追究,无论企业和企业家曾经如何辉煌,都会因此遭受重创,甚至是终局性的败局。因此,有效避免因腐败行为发生刑事责任风险,是企业实现利益最大化经济目标的基石。

  其次,可以为企业赢得更多商机、增强竞争力。企业反腐败合规,不仅能避免发生颠覆性风险,而且在商业交往中能够彰显企业的守法形象,增加商业声誉,从而在市场竞争中保持优势。

  再次,有利于提升企业治理水平,增强企业可持续发展力。一个靠腐败发展的企业注定走不了多远。推行反腐败合规计划,增强企业内部腐败风险防控能力,形成“一手抓经营、一手抓风控”的治理格局,可以从根上增强企业的可持续发展能力。

  三、如何本土化地推动企业反腐败合规?

  认清了企业反腐败合规的价值,如何本土化推动企业反腐败合规?在路径选择上,应该四个方面协同推进:一是理论层面要先行,加强反腐败合规理论研究,为反腐败政策的调整和立法完善提供智力支持和建设性方案。反腐败合规是新的法律全球化现象和新的社会治理工具,属于亟待发展的不同于传统刑事责任追究的前置领域,与传统刑法学研究在观念、视野和路径上有巨大的不同。在全球范围内都属于新问题。就研究原理和路径而言,刑法所针对的是已然的不法行为,所关注的是如何进行刑事上的回顾性评价;而反腐败合规所针对的是潜在的腐败风险,所关注的是如何前瞻性避免风险现实化。因此,要防控腐败风险,需要参照刑法,但又不能局限于刑法,因为刑事风险、反腐败风险。来源于刑法的前置性法律风险的积累和升级。因此,要避免刑事风险、反腐败风险的现实化,就必须从识别和防止前置性法律风险做起,传统的法律部门界限因此被打破,这注定刑事合规(反腐败合规)属于学科交叉的新的研究领域。这是理论研究面临的挑战。二是立法层面,要以单位犯罪的立法改革为重点,强化预防性立法思维,充分发挥刑法强力引导功能,推动企业反腐败合规的实施,尽快形成国家—企业合作反腐的治理格局。这也是推进腐败治理现代化的必由之路。没有腐败预防的切实推进,就没有腐败治理的现代化。三是法律服务业层面,要拓展服务视野、加强自身业务能力建设,努力实现从传统的事后救济服务,向风险防控服务转型升级,为企业构建腐败风险内控机制提供建设性的行动方案与咨询意见。四是企业层面,要基于可持续发展战略,弘扬企业家精神,增强主动防控腐败风险的危机意识与行动力。

  必须认识到,未来的企业竞争,无论是在本土还是“走出去”,将不再仅仅是产品和服务质量的竞争,更有守法能力与法律风险尤其是腐败风险防控能力的竞争。同时,提升自主预防腐败风险的能力,也是企业实现从做大到做强的重要基石所在。

【编辑:丁宝秀】
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